Коллеги, прошу вашего совета! Общество берет кредит в Банке, поручитель – ГД (аффилированное лицо), соответственно договор поручительства между ГД и Банком. Что здесь нужно одобрять? Будет ли здесь сделка с заинтересованностью? Будет ли Общество выгодоприобретателем по договору поручительства? И правильно ли, что если Общество – выгодоприобретатель, то поручительство – это сделка с заинтересованностью для Общества?
Дата: 09.04.2014 02:03
Автор: lawyers
Регистрация: 15.08.2011
Сообщений: 285
В описанной ситуации сделок с заинтересованностью нет, только если Общество не является стороной договора поручительства (такое тоже встречается, когда подписывается трехсторонний договор поручительства с участием должника).
Дата: 09.04.2014 08:34
Автор: Victoria
Регистрация: 30.05.2010
Сообщений: 115
lawyers, спасибо!
Дата: 10.04.2014 10:57
Автор: Victoria
Регистрация: 30.05.2010
Сообщений: 115
Подниму это вопрос еще раз. Меня смущает то, что исходя из разъяснений Пленума ВАС, выгодоприобретателем считается заёмщик, в обеспечение обязательств которого по кредитному договору поручитель заключил с Банком договор поручительства. Выгодоприобретателем в сделке может признаваться не являющееся стороной в сделке лицо. Так точно ли не будет для Общества-должника договор поручительства сделкой с заинтересованностью, даже в случае, когда договор поручительства заключен между ГД, действующим как физлицо от своего имени, и Банком?
Дата: 10.04.2014 11:27
Автор: lawyers
Регистрация: 15.08.2011
Сообщений: 285
Я понял ваши опасения, просто не стал расписывать ответ. В качестве сделок с заинтересованностью подлежат одобрению только те сделки, в которых Общество выступает стороной (т.е. те сделки, которые Общество "совершает"). Разъяснения Пленума ВАС РФ в части определения выгодоприобретателя по договору поручительства имеют значение только в случае, если договор поручительства заключается Обществом и в решении об одобрении нужно указывать выгодоприобретателя (третье лицо) по такой сделке.
Необходимость одобрения сделок, в которых Общество не выступает стороной, привело бы к абсурдному ограничению прав вашего Гендира как полноценного субъекта права заключать сделки от своего имени и в своем интересе.
Дата: 10.04.2014 13:32
Автор: Victoria
Регистрация: 30.05.2010
Сообщений: 115
lawyers, спасибо еще раз!
Дата: 10.04.2014 15:38
Автор: lawyers
Регистрация: 15.08.2011
Сообщений: 285
Еще небольшой вопрос: а в кредитном договоре хоть слово есть о поручительстве, предоставляемом Гендиром? И вообще есть ли договор между Гендиром и Обьществом об условиях предоставления поручительства?
Дата: 10.04.2014 15:45
Автор: Victoria
Регистрация: 30.05.2010
Сообщений: 115
В кредитном договоре есть условие - обеспечением исполнения обязательств Заемщика является поручительство ФИО (ГД) на основании договора поручительства. Все. Отдельного договора между Обществом и Гендиром об условиях поручительства нет.
Дата: 10.04.2014 15:50
Автор: Victoria
Регистрация: 30.05.2010
Сообщений: 115
Гендир - еще и член Совета директоров. Т.е. он как член СД будет одобрять кредитный договор, и как Гендир подписывать его же. С условием в договоре, которое я указала.
Дата: 10.04.2014 17:04
Автор: lawyers
Регистрация: 15.08.2011
Сообщений: 285
Думал, прокатит легко). На самом деле, существует теоретическая вероятность признания гендира выгодоприобретателем по кредитному договору (хотя я с такой интерпретацией не согласен). Но посмотрите текст того самого Пленума ВАС РФ: "...выгодоприобретателем в сделке признается не являющееся стороной в сделке ... лицо, непосредственно получающее права по данной сделке". Конечно, примеры, которые сам же ВАС указал, говорят об ином контексте, но если абстрагироваться от примеров, то в силу ст. 365 ГК РФ поручитель получает гипотетическую возможность получить права кредитора по обеспечиваемому поручительством обязательству, не являясь стороной кредитного договора. Это означает, что есть риск признания кредитного договора сделкой с заинтересованностью Гендира. В больших сделках, я бы рекомендовал во избежание любых таких рисков одобрить дважды: СД с учетом Гендира и СД без учета голоса Гендира (если по активам вы не попадаете на ОСА). Если попадаете на ОСА и вообще все это одобрение проблемно, то не замарачивайтесь и считайте ГД незаинтересованным.
Дата: 11.04.2014 02:40
Автор: didal
Регистрация: 10.08.2006
Сообщений: 1430
Сейчас я ещё туману напущу в этой темной истории. I) Классифицировать договор ПОРУЧИТЕЛЬСТВА между ГД и Банком как сделку, подлежащую одобрению каким-либо органом АО, на мой взгляд, недопустимо, даже если в трудовом договоре с ГД содержится условие, что «Работник не имеем права: …; совершать любые сделки от своего имени без их одобрения советом директоров Работодателя; вставать по утрам с левой ноги» и (или) согласно уставу АО к компетенции совета директоров относится вопрос об обязании генерального директора выступать поручителем по сделкам Общества. Иначе нарушится один из основных постулатов родного законодательства: «… граждане и юридические лица СВОБОДНЫ в установлении своих прав и обязанностей на основе договора …» (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16, я в этой связи еще про Основной закон вспомнил). Раз АО не имеет возможности ни определять условия договор ПОРУЧИТЕЛЬСТВА и ни обязать, ни запретить генеральному директору заключить от своего имени договор ПОРУЧИТЕЛЬСТВА, то в отношении такой сделки и принимать акционерному обществу какие-либо решения бессмысленно, то есть они изначально не имеют силы. II) Если рассматривать КРЕДИТНЫЙ договор в качестве сделки, в совершении которой имеется заинтересованность ГД, только из-за того, что в нем есть упоминание про возможность возникновения прав и обязанностей у генерального директора АО (убыткоприобретателя) в соответствии с ДРУГИМ договором, на условия которого акционерное общество повлиять не может, то, следовательно, вначале необходимо заключить договор ПОРУЧИТЕЛЬСТВА между ГД и Банком, и только потом одобрять уже эти два взаимосвязанных договора как одну сделку, в совершении которой имеется заинтересованность ГД. Но здесь мы спотыкаемся на том, что договор ПОРУЧИТЕЛЬСТВА навряд ли удастся датировать раньше одобрения КРЕДИТНОГО договора. Получается мы вначале должны одобрить только КРЕДИТНЫЙ договор исходя из того, что все условия договора ПОРУЧИТЕЛЬСТВА полностью идентичны условиям, по умолчанию предложенным законодательством РФ для такого вида договоров. А уже после заключения договора ПОРУЧИТЕЛЬСТВА мы должны с нарушением еще и п. 1 ст. 83 Закона «Об АО» (сделка с заинтересованностью должна быть одобрена ДО ее совершения) одобрить ОБА этих договора (КРЕДИТНОГО договора с учетом условий договора ПОРУЧИТЕЛЬСТВА), раз мы их признаем сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность генерального директора, из-за упоминания о нем в КРЕДИТНОМ договоре. Ситуация становится более интересной, если поручитель объявился совершенно неожиданно ПОСЛЕ заключения КРЕДИТНОГО договора, условия которого не предусматривали поручительства.
Таким образом, с технической точки зрения одобрить такую сделку с заинтересованностью без нарушения Закона «Об АО» мне представляется на практике невозможно. С другой стороны, орган АО, одобривший КРЕДИТНЫЙ договор в части обязания генерального директора заключить договор ПОРУЧИТЕЛЬСТВА (каким бы образом подобное обязание не было изложено в КРЕДИТНОМ договоре) вышел за пределы своей компетенции – его решение в этой части не имеет силы. Следовательно, читать РЕШЕНИЕ об одобрении КРЕДИТНОГО договора необходимо без текста про договор ПОРУЧИТЕЛЬСТВА (как бы его и нет в РЕШЕНИИ вовсе), что исключает необходимость принятия РЕШЕНИЯ об одобрении в принципе. Самым отдаленным образом об отсутствии необходимости при анализе условий сделки на предмет отнесения ее к категории сделок, подлежащих одобрению, брать во внимание любое последствие (условие договора), вводимое в действие только в случае отклонения от нормального исполнения договора, каковым является, в том числе, поручительство, свидетельствует и пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2001г. № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»: «При определении суммы сделки, которая может быть отнесена к крупной, не подлежат включению в нее проценты, начисляемые за просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также иные суммы, взимаемые с должника в порядке применения к нему мер ответственности (неустойка, штраф, пени). Предусмотренные кредитным договором проценты за пользование кредитом в течение предусмотренного договором срока не являются мерой ответственности и должны учитываться при определении суммы сделки». То есть ВАС РФ предлагает анализировать только те условия договора, которые без вариантов придется выполнять (то, чего стороны договора добивались совершением соответствующей сделки; их конечные цели, а не теоретические варианты при ненормальном ходе событий). С экономической точки зрения по сделке, состоящей из двух взаимосвязанных договоров (КРЕДИТНОГО и ПОРУЧИТЕЛЬСТВА), генеральный директор уж точно выгодоприобретателем не является. По договору ПОРУЧИТЕЛЬСТВА им, действительно, будет акционерное общество, но это вовсе не означает «что если Общество – выгодоприобретатель, то поручительство – это сделка с заинтересованностью для Общества». Общество не может быть лицом, заинтересованным в совершении Обществом сделки (то есть одновременно быть двумя лицами, да и в перечне «Указанных лиц» п. 1 ст. 81 Закона «Об АО» нет Общества). Если речь шла о том, что Общество является лицом, заинтересованным в заключении генеральным директором договора ПОРУЧИТЕЛЬСТВА, то для физических лиц одобрение совершаемых ими сделок ИХ органами управления не предусмотрено, поскольку таковых органов вроде бы как нет. Максимум, физическому лицу может потребоваться нотариальное согласие на сделку от «второй половины».
В общем, согласен с lawyers: – если договор не трехсторонний (не «кредитно-поручительный»), то есть если генеральный директор от своего имени договор с акционерным обществом не заключает; – если КРЕДИТНЫЙ договор не окажется притворным, прикрывающим займ акционерному обществу именно от генерального директора, то одобрять КРЕДИТНЫЙ договор и (или) договор ПОРУЧИТЕЛЬСТВА, только исходя из сообщенных выше условий, НЕ требуется.
Но вот «одобрить дважды» я бы в любом случае не рекомендовал – можно нарваться на штраф (например, из-за нарушения порядка хранения документов АО (что маловероятно), включения недостоверной (неполной) информации в предоставляемый в материалах к годовому общему собранию акционеров и (или) раскрываемый неограниченному кругу лиц годовой отчет АО). Да и правило «маленькая ложь рождает большую» вроде как не отменили, и леса лишний раз рубить, и затраты АО – работодателя (заказчика), и лень.
Дата: 11.04.2014 09:13
Автор: Victoria
Регистрация: 30.05.2010
Сообщений: 115
lawyers, didal, огромное спасибо за подробные раъяснения. Я полностью согласна, что явных законных оснований одобрения в качестве сделок с заинтересованностью нет. Хотя одобрять кредитный договор нам в любом случае придется, как сделку от 10 до 25% от активов, по Уставу, соответственно в случае заинтересованности попадали бы на ОСА. А вот правомерно ли прописывать ли в решении об одобрении среди других существенных условий условия обеспечения кредита – поручительство ГД, уже вопрос, т.к. по указанной выше точке зрения didala, это условие силы не имеет, т.к. СД при одобрении кредита выходит за пределы своей компетенции при одобрении этого условия. Но для банка это принципиально, поэтому прописывать придется.
Дата: 11.04.2014 09:33
Автор: didal
Регистрация: 10.08.2006
Сообщений: 1430
Конечно прописывать, даже если бы Банк не настаивал. Это читать не надо,а писАть можно. Причем чем больше опишите сделку (перечислите условия), тем лучше.
Дата: 15.04.2014 18:00
Автор: lawyers
Регистрация: 15.08.2011
Сообщений: 285
Didal, возможно, я не совсем понял ход Вашей мысли (за что заранее прошу прощения), но я хотел бы прокомментировать в двух местах:
1) На мой взгляд, понятие "взаимосвязанности" есть понятие относительное. Т.е. относительно банка кредитный договор и договор поручительства - взаимосвязанные сделки, а относительно Общества (должника) - нисколько не взаимосвязанные, поскольку одна из них (договор поручительства) Обществом не совершается. Во взаимосвязанные сделки, думаю, нужно включать и одобрять только сделки самого общества.
2) Я не могу согласиться с позицией (но и здесь прошу прощения- Вы этого не утверждали, но считайте это абстрактной позицией), что если в кредитном догоовре есть положения, что поручительство будет предоставлено таким-то лицом, то это означает, что указанное положение недействительно. Мне кажется, что любой здравомыслящий суд должен сказать, что данным положением вы не обязали это лицо предоставить поручительство и такое лицо может без ущерба для себя его и не предоставить, если нет договора поручительства, но вы, стороны, согласовали между собой условие, по которому никакое иное поручительство, кроме поручительства от этого лица (если об ином не будет согалсовано отдельно) вы не принимаете. Также, отсюда побочный вывод: не совсем согласен с тем, что если идентифицировать поручителя и условия о поручительстве в решении об одобрении сделки - то это будет незаконно: вы этим решением никого не обязали (я согласен с вами, что никакими документами Общества нельзя обязать Гендира совершать или воздерживаться от совершения сделко от своего имени и в своем интересе, если эти сделки не совершаются с Обществом в качестве стороны) - вы этим решением предопределили условия привлечения кредита: т.е. если поручительство - то только от Гендира и ни от кого больше.
Дата: 15.04.2014 20:01
Автор: didal
Регистрация: 10.08.2006
Сообщений: 1430
Lawyers, спасибо за Ваши комментарии и это Вы извините меня, что скакал с разных точек зрения, пытаясь рассмотреть этот вопрос и с позиции необходимости одобрения сделки (сделок), возможно неудачно используя невзрачный текст «если» и «раз мы их признаем». 1) В общем и целом согласен с тезисом «Во взаимосвязанные сделки, думаю, нужно включать и одобрять только сделки самого общества», поскольку глава XI и статья 81 Закона «Об АО» так и называется: заинтересованность в совершении ОБЩЕСТВОМ сделки. Но всё же оглядывался бы на условия договора, уже заключенного, но без участия АО, в случае если на такой договор ссылается совершаемая ОБЩЕСТВОМ сделка. Или на условия пахнущего притворностью договора, например, заключенного между ООО «Ромашка» и АО договора поставки, условия которого жестко требуют поставки акционерному обществу от ООО «Ромашка» семечек, выращенных только индивидуальным предпринимателем – сыном генерального директора. 2) Не уверен, что суд расценит ссылку в кредитном договоре на поручителя именно как «вы, стороны, согласовали между собой условие, по которому никакое иное поручительство, кроме поручительства от этого лица (если об ином не будет согалсовано отдельно) вы не принимаете» и «если поручительство - то только от Гендира и ни от кого больше». На мой взгляд, фраза «обеспечением исполнения обязательств Заемщика ЯВЛЯЕТСЯ поручительство ФИО (ГД) на основании договора поручительства» если ее будет читать здравомыслящий (по моему разумению) человек скорее говорит о свершившемся факте – наличии заключенного договора поручительства, а не «исполнение Заемщиком условий настоящего договора БУДЕТ обеспечено поручительством ФИО (ГД) на основании договора поручительства» и тем более мне трудно догадаться, что имелось ввиду «обеспечением исполнения обязательств Заемщика МОЖЕТ являться поручительство ТОЛЬКО ФИО (ГД) на основании договора поручительства».
И, Lawyers, завязывайте передо мной извиняться, во-первых, не за чего, а во-вторых, Ваше время жалко, да и мне не до реверансов.
Дата: 16.04.2014 18:09
Автор: lawyers
Регистрация: 15.08.2011
Сообщений: 285
Didal, что ж, обойдемся без реверансов и спасибо вам за ответ.
1)на мой взгляд, притворность - это явление незаконное, поэтому если уж общество замыслило скрыть какую-то сделку, то оно, наоборот, будет стремиться лишний раз ее не афишировать (тем более, через одобрение). А если общество ничего не замышляло, то теоретически без умысла притворности быть не может. В любом случае (даже если существует практический риск) мне как-то странно показалось бы, что общество дает одобрение на сделки, в которых само не участвует в качестве контрагента.
2) Ваша позиция понятна, но тем не менее, я останусь при своем мнении. Для меня указание в кредитном договоре на поручительство с определенным лицом как-то не дотягивает до 100% аргумента, что имеется в виду уже заключенный договор поручительства (если конечно, там не указаны дата и реквизиты. Т.е. можно предположить, что речь идет о договоре, который еще будет заключен, но при этом нет гарантии, что будет непременно заключен, поскольку нельзя, как известно, обязать поручителя на заключение такого договора при прочих равных условиях (т.е. в отсутствие предварительных соглашений об условиях предоставления поручительства). При всем при том, если поручительство будет заключено с иным лицом, то должник, думаю, вправе качать права на тему: я не соглашался на такого поручителя. В зависимости от того, как будет сформулировано данное положение о поручителе в кредитном договоре, будет решаться, действительно ли кредитор не вправе был заключать договор поручительства с иным поручителем, или формулировка кредитного договора на самом деле его не обязывала к такому ограничению. Вот что я имел ввиду в первоначальном комменте.
Дата: 16.04.2014 18:29
Автор: didal
Регистрация: 10.08.2006
Сообщений: 1430
СПАСИБО, Lawyers. Отдельное спасибо за неожиданный для меня подход «если поручительство - то только от Гендира и ни от кого больше». Может где и мне пригодится. Еще раз, благодаря Вам, убедился, что правильно не одобряю договоры поручительства руководителей и мажоритарных акционеров по долгам своих АО. СПАСИБО.
