Генеральный директор
ЗАО “Правовой центр “Два М”
Михаил Марголин
Новый закон об акционерных обществах.
Комментарии замечаний.
Принятие Федерального закона “О внесении
изменений и дополнений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” (далее –
“новый Закон об АО”) заслужено можно отнести к событию знаменательному и давно
ожидаемому всеми участниками корпоративных отношений. Указанный законодательный
акт действительно содержит множество назревших новелл, которые еще предстоит
оценить и прокомментировать юристам и иным заинтересованным специалистам.
В целом, по мнению автора, с принятием нового
Закона об АО гражданское законодательство получило значительно более
продуманные, целесообразные и разумные режимы, регулирующие правовое положение
данного вида хозяйственных обществ.
Однако, по-видимому, идеальных законов не
бывает. Хотя бы по причине того, что оценка закона является производной от
субъективного представления каждого конкретного специалиста о его разумности.
В связи с этим, настоящая статья не преследует
цель комментария в подавляющем большинстве правильных норм нового Закона об АО.
Целью данной публикации является выражение мнения автора о некоторых новеллах
данного закона, с которыми он не вполне согласен.
Критикуемые нормы нового Закона об АО могут быть
классифицированы по следующим признаками.
Во-первых: имеются принципиально новые
корпоративные режимы, которые, по мнению автора, могут вызвать ряд существенных
проблем при их практическом применении.
Во-вторых: ряд норм Федерального закона “Об
акционерных обществах” в старой редакции (далее – “старый Закон об АО”)
остались неизменными несмотря на то, что правоприменительная практика выявила
их неразумность.
В-третьих: имеется небрежность написания ряда
норм нового Закона об АО, что может привести и их неоднозначному или
неправильному толкованию.
Реорганизация общества
Процедура реорганизации акционерного общества
исторически вызывает целый ряд нерешенных вопросов. При этом главной проблемой
является недостаточное правовое регулирование данного процесса.
Новым Законом об АО предпринята попытка уточнить
порядок осуществления реорганизации общества. Однако, по мнению автора, данные
новеллы не во всем являются удачными.
В частности, изменен порядок реорганизации в
форме слияния обществ.
Для осуществления слияния необходимо проведение
сначала раздельных общих собраний акционеров каждого из обществ, участвующих в
слиянии, после чего проводится совместное общее собрание акционеров обществ,
участвующих в слиянии.
В соответствии со ст.16 старого Закона об АО
предполагалось, что каждое из обществ, участвующих в слиянии на отдельно
проводимых ими собраниях акционеров должно принять решение о реорганизации в
форме слияния, об утверждении договора о слиянии и об утверждении передаточного
акта. После чего, совместное общее собрание акционеров обществ, участвующих в
слиянии, должно было утвердить устав и осуществить выборы совета директоров
вновь возникающего общества.
В силу ст. 16 нового Закона об АО на отдельных
собраниях акционеров принимается решение о реорганизации, утверждается договор
о слиянии, передаточный акт, а также утверждается устав общества, создаваемого
в результате слияния. Совместное общее собрание принимает решение об
образовании органов вновь возникающего общества.
Таким образом, новым Законом об АО вопрос
утверждения устава создаваемого общества перенесен уже на первые собрания
акционеров, на которых принимается решение о реорганизации.
Однако, на первых собраниях акционеров устав
создаваемого общества утвержден быть не может.
Объясняется это следующим.
В соответствии с п. 3 ст. 11 нового Закона об АО
в уставе общества, помимо прочей информации, обязательно должны быть указаны
сведения о размере уставного капитала, а так же сведения о количестве,
номинальной стоимости, категории и типе акций, размещаемых обществом.
В силу п. 1 ст. 25 нового Закона об АО уставной
капитал общества составляется из номинальной стоимости акций общества,
приобретенных акционерами.
Таким образом, для определения размера уставного
капитала создаваемого общества необходимо обладать информацией о том, какое
количество акций создаваемого общества будет размещено его акционерам в момент
осуществления реорганизации (в момент государственной регистрации общества,
созданного в результате слияния).
При слиянии обществ единственным способом
размещения акций создаваемого общества является конвертация в них акций
обществ, участвующих в слиянии. Однако, не все акции обществ, участвующих в
слиянии могут быть проконвертированы в акции создаваемого общества.
В соответствии с п. 4 ст. 16 нового Закона об АО
при слиянии обществ акции общества, принадлежащие другому обществу,
участвующему в слиянии, а также собственные акции, принадлежащие участвующему в
слиянии обществу, погашаются. (Данный режим не содержался в старом Законе об
АО, однако, он не является в полной степени новым, так как фактически был
установлен письмом ФКЦБ России от 17 апреля 2000 г. № ИК-04/1872 “О
некоторых вопросах, связанных с размещением акций при реорганизации”).
В силу п. 1 ст. 75 нового Закона об АО
акционеры, владельцы голосующих акций вправе требовать их выкупа в случае, если
они голосовали против принятия решения о реорганизации общества, либо не
принимали участия в голосовании. При этом, указанное требование может быть
предъявлено обществу в течение 45 дней с даты принятия решения о реорганизации
общим собранием акционеров (п. 3 ст. 76 нового Закона об АО). Акции,
выкупленные обществом в случае его реорганизации, погашаются при их выкупе (п.
6 ст. 76 нового Закона об АО).
Таким образом, в указанных двух случаях акции реорганизуемых
обществ погашаются и соответственно не подлежат конвертации в акции
создаваемого общества. Данный порядок существовал и по старому Закону об АО,
что подтверждается уже поименованным письмом ФКЦБ России от 17 апреля 2000 г. № ИК-04/1872, а
также п. 6.8. “Стандартов эмиссии акции и облигаций и их проспектов эмиссии при
реорганизации коммерческих организаций”, утвержденных постановлением ФКЦБ от 11
ноября 1998 г.
№ 48 (далее – “Стандарты эмиссии № 48”).
Следовательно, для определения размера уставного
капитала создаваемого общества необходимо иметь информацию не только об общем
количестве размещенных акций обществ, участвующих в слиянии и коэффициенте
конвертации (данная информация известна после проведения первых раздельных
собраний акционеров, на которых утверждается договор о слиянии), но и о
количестве акций общества принадлежащих другому обществу участвующему в слиянии
или собственных акций, находящихся на балансе, а также необходимо иметь
информацию о количестве акций, требование о выкупе которых предъявлено
акционерами. Ибо размер уставного капитала создаваемого общества будет
соответствовать номинальной стоимости его акций, размещенных путем конвертации
в них акций участвующих в слиянии обществ (с учетом того, что акции, подлежащие
погашению в вышепоименованных случаях в конвертации не участвуют).
Однако, количество акций обществ, требование о
выкупе которых будет заявлено акционерами, станет известно не ранее истечения
45 дней с даты проведения последнего по сроку раздельного собрания акционеров.
Из вышесказанного следует, что устав вновь
возникаемого при слиянии общества (во всяком случае, в части размера уставного
капитала и количества размещенных акций) может быть утвержден не ранее
истечения 45 дней с даты проведения последнего по сроку раздельного общего
собрания акционеров общества, участвующего в слиянии.
Соответственно, требование п. 2 ст. 16 нового
Закона об АО, об утверждении устава создаваемого общества одновременно с
принятием решения о реорганизации на раздельных собраниях акционеров на
практике реализовано быть не может.
Еще одна не вполне удачная при ее формальном
применении новелла нового Закона об АО установлена для случаев реорганизации в
форме выделения и разделения.
В силу п. 3 ст. 18 и п. 3 ст. 19 нового Закона
об АО при реорганизации в форме разделения и соответственно при реорганизации в
форме выделения каждый акционер, голосовавший против или не принимавший участие
в голосовании по вопросу о реорганизации общества, должен получить акции
каждого общества, создаваемого в результате разделения (соответственно,
создаваемого в результате выделения), предоставляющие те же права, что и акции,
принадлежащие ему в реорганизуемом обществе, пропорционально числу
принадлежащих ему акций этого общества. При этом, при выделении указанное
правило применяется только тогда, когда решение о реорганизации предусматривает
конвертацию акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества или
распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого
общества (при размещении акций создаваемого общества путем приобретения их
реорганизуемым обществом указанный режим не применяется).
Данное требование фактически является неким
компромиссным вариантом между порядком реорганизации, определенным старым
Законом об АО и введенной в свое время нормой п. 6.7. Стандартов эмиссии № 48.
(Поименованный пункт Стандартов эмиссии № 48 был отменен решением ВС РФ от 20
июля 1999 г.
№ ГКПИ 99-24 как противоречащий старому Закону об АО). При этом разница
заключается в том, что п. 6.7. Стандартов эмиссии № 48 указанное
пропорциональное размещение акций предполагалось абсолютно для всех акционеров
реорганизуемого в форме выделения или разделения общества, а в силу нового
Закона об АО данное требование распространяется только на акционеров, которые
проголосовали против реорганизации или не участвовали в голосовании по данному
вопросу.
Предполагается, что пропорциональное распределение
акций создаваемых обществ между указанными акционерами реорганизуемого общества
должно быть направлено на предупреждение злоупотреблений со стороны
определенных групп акционеров реорганизуемого общества. (Действительно, при
отсутствии анализируемого режима, крупные акционеры имеют возможность
определить такие условия размещения акций создаваемых обществ, при которых
мелкие акционеры не получат акции данных обществ, с учетом того, что, например,
выделяемому обществу будут переданы по разделительному балансу все “лучшие”
активы).
В связи с этим, рассматриваемая норма могла бы
быть признана вполне разумной, так как акционер, не согласный с условиями
реорганизации (проголосовавший “против”), должен получить пропорциональное
количество акций во всех создаваемых обществах, что объективно защищает его
права. Однако, не вполне удачным видится императивное требование об
обязательном наделении данного акционера акциями создаваемых обществ вне
зависимости от его действий после общего собрания, принявшего решение о реорганизации.
(При формальном прочтении рассматриваемого режима можно предположить, что при
любых обстоятельствах, когда акционер голосовал против реорганизации в форме
выделения и в итоге не получил акции каждого созданного общества
пропорционально имевшихся акций реорганизованного общества, данная
реорганизация является незаконной и может быть оспорена в судебном порядке).
Действительно, новым Законом об АО, помимо
рассматриваемого способа защиты прав акционеров также предусмотрено право
акционера, голосовавшего против или не участвовавшего в голосовании по вопросу
о реорганизации заявить требование о выкупе всех принадлежащих ему акций
реорганизованного общества (п.1 ст.75 нового Закона об АО). При этом, в силу п.
3 ст. 75 нового Закона об АО выкуп акций осуществляется по цене не ниже
рыночной стоимости без учета ее изменения в результате действий общества,
повлекших возникновение права требования выкупа акций.
Видится, что когда акционер заявляет требование
о выкупе акций реорганизованного общества в соответствии с п. 1 ст. 75 нового
Закона об АО, и при этом получает акции создаваемого общества в силу п. 3 ст.
19 нового Закона об АО, на стороне данного акционера имеет место
неосновательное обогащение.
Подтверждением сказанному может служить
следующий условный пример:
Предположим, имеется акционерное общество,
уставный капитал которого разделен на 100 обыкновенных акций. Размер чистых
активов общества составляет 1000 единиц.
Совет директоров общества в соответствии с п. 1
ст. 54 нового Закона об АО, принял решение о созыве внеочередного общего
собрания акционеров с повесткой дня о реорганизации общества в форме выделения.
При этом, в силу п. 3 ст. 5, п. 1, п. 2 ст. 76, ст. 77 нового Закона об АО
совет директоров общества с обязательным привлечением независимого оценщика
должен определить рыночную стоимость акций реорганизуемого общества и
информировать каждого акционера о его праве требовать выкупа акций по их
рыночной стоимости без учета изменения данной рыночной стоимости акций в
результате возможного к принятию решения о реорганизации общества.
В изложенных обстоятельствах рыночная стоимость
одной акции реорганизуемого общества будет составлять 10 единиц (весьма условно
предполагается, что рыночная стоимость одной акции составляет частное от
деления размера чистых активов общества на общее количество его размещенных
акций).
На общем собрании акционеров квалифицированным
большинством голосов принимается решение о реорганизации общества в форме
выделения из него нового общества. При этом по утвержденному разделительному
балансу новому обществу передаются чистые активы в размере 600 единиц.
Количество размещаемых акций создаваемого общества составляет 100 штук.
Предположим, что у реорганизуемого общества
имеется акционер А, владеющий 20 штуками его акций, который проголосовал
“против” решения о реорганизации.
В соответствии со ст. 75, ст. 76 нового Закона
об АО акционер А заявляет требование о выкупе всех принадлежащих ему 20 акций
реорганизуемого общества.
Не позднее 75 дней с даты проведения общего
собрания акционеров реорганизуемое общество обязано выплатить акционеру А
денежную сумму в размере 200 единиц, составляющих определенную советом
директоров рыночную стоимость выкупаемых акций реорганизуемого общества.
Однако, несмотря на состоявшийся выкуп акций, в
силу п. 3 ст. 19 нового Закона об АО, при размещении акций создаваемого
общества (в момент его государственной регистрации) акционер должен получить 20
акций выделившегося общества, общая рыночная стоимость которых составляет 120
единиц (чистые активы создаваемого общества – 600 единиц, общее количество
акций создаваемого общества – 100 штук).
Таким образом, приведенный пример показывает,
что акционер А, владевший до осуществления реорганизации общества имуществом
стоимостью 200 единиц, после данной реорганизации будет владеть имуществом
стоимостью 320 единиц (деньги за выкуп акций реорганизуемого общества и акции
выделенного общества).
По-видимому, изложенное подтверждает, что
применение п. 3 ст. 18 и п. 3 ст. 19 нового Закона об АО возможно только тогда,
когда акционер реорганизуемого общества не только проголосует против или не
примет участие в голосовании по вопросу реорганизации общества в форме
выделения или разделения, но и при этом не воспользуется своим правом на выкуп
принадлежащих ему акций реорганизуемого общества. Однако, данный вывод не
следует из формального прочтения анализируемых норм нового Закона об АО.
Совет директоров
При применении норм старого Закона об АО среди
всех органов управления акционерного общества наибольшее количество вопросов
вызывал совет директоров. Причиной тому являлось недостаточность, а иногда
неразумность правового регулирования статуса указанного органа общества.
Новым Законом об АО данное положение дел в
значительной степени исправлено. Многие спорные вопросы нашли свое разрешение.
Однако, все таки некоторые неразумные, по мнению автора, правовые режимы
остались неизменными.
В частности, как по старому, так и по новому
Закону об АО могут возникнуть патовые ситуации при определении советом
директоров рыночной стоимости имущества.
Действительно, для одобрения обществом сделок с
заинтересованностью, необходимо, чтобы сначала исключительно совет директоров
определил рыночную стоимость отчуждаемого или приобретаемого имущества (ч. 7 п.
1 ст. 65, п. 7 ст. 83 нового Закона об АО), после чего данная сделка должна
быть одобрена общим собранием акционеров или советом директоров в порядке,
предусмотренном ст. 83 нового Закона об АО. При этом, в силу п. 3 ст. 48 нового
Закона об АО общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать
решение по вопросам, не отнесенным к его компетенции данным Законом.
Следовательно, исходя из того, что новый Закон
об АО не предусматривает ни при каких обстоятельствах возможность определения
рыночной стоимости имущества общим собранием акционеров, данный вопрос может
быть решен только советом директоров.
Однако, при формальном применении ст. 77 нового
Закона об АО совет директоров в некоторых случаях не имеет возможности
определить данную стоимость.
Так, в силу п. 1 ст. 77 нового Закона об АО,
если заинтересованное в совершении одной или нескольких сделок лицо является
членом совета директоров общества, то цена имущества определяется решением
директоров общества, не заинтересованных в совершении сделок. В обществе с
числом акционеров тысяча и более цена имущества определяется независимыми
директорами, не заинтересованными в сделке.
Таким образом, исходя из того, что на практике
достаточно часто все члены совета директоров общества бывают заинтересованы в
одной или нескольких сделках (в обществе с числом акционеров тысяча и более –
независимые директора), принять решение об определении рыночной цены имущества
становится невозможным. Однако, без решения данного вопроса невозможно одобрить
сделку с заинтересованностью.
Также имеются вопросы с определением понятия
кворума на заседании совета директоров.
Для иллюстрирования данной проблемы имеет смысл
обратиться к существующей судебно-арбитражной практике.
Так Федеральным арбитражным судом Поволжского
округа был рассмотрен спор о признании недействительным решения совета
директоров акционерного общества с повесткой дня об определении рыночной
стоимости отчуждаемого по сделке с заинтересованностью имущества и одобрении
данной сделки. (Постановление ФАС ПО от 16 мая 2000 г. по делу №
А65-11362/99-СГ2-6).
При этом истец, обосновывая незаконность
принятого советом директоров решения, ссылался на то, что в заседании совета
директоров принимали участие его члены, заинтересованные в сделке. Данные лица,
по мнению истца, не только не должны были принимать участие в голосовании, но и
не должны были учитываться при определении кворума заседания совета директоров.
Кассационная инстанция арбитражного суда не
согласилась с доводами истца. При этом в мотивировочной части постановления
указывается на следующее.
“В заседании совета директоров приняли участие
четыре из пяти избранных членов совета директоров общества.
Порядок проведения заседания совета директоров и
принятия решений предусмотрен ст. 68 Закона об АО (в рассматриваемой части
данная статья новым Законом об АО не изменена).
Согласно п. 2, п. 3 названной статьи Закона об
АО кворум для проведения заседания совета директоров общества определяется
уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов
совета директоров общества.
Следовательно, оспариваемое заседание совета
директоров является правомочным.
Вместе с тем, судом установлено, что из четырех
присутствующих членов совета директоров трое являлись заинтересованными лицами.
Поскольку решение о совершении сделки с
заинтересованностью принято единственным членом совета директоров, не
заинтересованным в ее совершении, в силу правила п. 3 ст. 68 Закона об АО такое
решение является действительным”.
Аналогичным подходом руководствовался
Федеральный арбитражный суд Центрального округа (Постановление ФАС ЦО от 31
августа 1999 г.
по делу № А14-2272-99/100/2). При этом, уставом ответчика было предусмотрено,
что кворум должен составлять две трети числа членов совета директоров. На
оспариваемом заседании совета директоров присутствовали четыре его члена из
пяти избранных. Один из присутствующих членов совета директоров, являясь
заинтересованным в одобряемой сделке лицом, в голосовании не участвовал.
Остальные три присутствующих члена совета директоров проголосовали за
совершение сделки. Судом при данных обстоятельствах было указано на то, что
кворум для принятия решения по одобрению сделки с заинтересованностью имелся.
Однако, иным руководствовался Федеральный
арбитражный суд Западно-Сибирского округа (Постановление ФАС ЗСО от 2 февраля 1999 г. по делу №
Ф04/191-2/А27-99).
Советом директоров акционерного общества было
принято решение об одобрении сделки с заинтересованностью, направленной на
продажу имущества общества.
В заседании участвовали восемь из девяти членов
совета директоров. Четверо из присутствующих являлись заинтересованными в
сделке. Остальные четверо незаинтересованных директоров проголосовали за
совершение сделки.
Суд счел, что при данных обстоятельствах
заседание совета директоров, в нарушение п. 2 ст. 68 Закона об АО было проведено
при отсутствии кворума, что послужило основанием к признанию сделки с
заинтересованностью недействительной, как не одобренной уполномоченным на то
органом общества.
Таким образом, старый Закон об АО не давал
ответа каким образом должен определяться кворум заседания совета директоров в
случае, когда не все его члены обладают правом голоса. Судебная практика так же
единого подхода не выработала.
Новым Законом об АО дается косвенный ответ для
случая, когда число акционеров общества менее тысячи. Для случая, когда число
акционеров превышает указанное значение, вопрос остается неурегулированным.
В частности, в силу п. 2, п. 3 ст. 83 нового
Закона об АО установлено следующее.
В обществе с числом акционеров-владельцев
голосующих акций тысяча и менее решение об одобрении сделки, в совершении
которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров общества
большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении. Если
количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом
кворума для проведения заседания совета директоров общества, решение по данному
вопросу должно приниматься общим собранием акционеров.
В обществе с числом акционеров-владельцев
голосующих акций более тысячи решение об одобрении сделки, в совершении которой
имеется заинтересованность, принимается советом директоров большинством голосов
независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении. В случае, если все
члены совета директоров общества признаются заинтересованными и (или) не
являются независимыми директорами, сделка может быть одобрена решением общего
собрания акционеров.
Следовательно, для некрупных обществ
(численность акционеров тысяча и менее) законодатель косвенно предполагает, что
заинтересованные директора, даже если они присутствуют на заседании, в
определении кворума не учитываются. Так как в ином случае нет необходимости,
как то предполагает вышеизложенная норма, выносить на собрание акционеров
вопрос одобрения сделки, когда число незаинтересованных директоров менее
определенного уставом кворума. (Следует учитывать, что при указанном порядке
определения кворума возникают еще большие проблемы с вопросом определения
рыночной стоимости имущества. Как уже указывалось, в силу п. 3 ст.4 8 нового
Закона об АО вопрос об одобрении сделки при данных обстоятельствах может быть
вынесен на решение общего собрания акционеров, а вопрос определения цены
имущества не может, так как это прямо не предусмотрено законом).
Однако, для крупных обществ (число акционеров
более тысячи) установлен иной режим, предполагающий возможность вынесения на
общее собрание данного вопроса (отнесенного к компетенции совета директоров
исходя из стоимости имущества) только тогда, когда нет ни одного независимого и
незаинтересованного директора. В связи с этим возникает вопрос, а что делать,
если по подлежащей одобрению сделке имеется, предположим, один
незаинтересованный и независимый директор. Вынесение на общее собрание данного
вопроса не предусмотрено, а наличие кворума без учета заинтересованных и
зависимых директоров невозможно. Таким образом, в данном случае имеет место
опять же патовая ситуация.
Как уже указывалось, порядок принятия решения
советом директоров, определенный п. 3 ст. 68 нового Закона об АО не претерпел
изменений. В силу указанной нормы решения на заседании совета директоров
общества принимаются большинством голосов членов совета директоров общества,
принимающих участие в заседании, если Законом об АО, уставом общества или его
внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета
директоров, не предусмотрено иное.
Диспозитивность данного режима вряд ли можно
признать разумной, подтверждением чему может служить пример судебно-арбитражной
практики.
Федеральным арбитражным судом Московского округа
(Постановление ФАС МО от 15 мая 2000
г. по делу № КА-А40/1822-00) был рассмотрен спор по иску
о признании недействительным отдельных положений устава одного весьма
известного акционерного общества.
Одной из оспариваемых норм устава было
предусмотрено, что решения совета директоров принимаются единогласно по вопросу
о досрочном прекращении полномочий генерального директора или членов правления
общества.
Данный порядок принятия решения советом
директоров формально соответствует п. 3 ст. 68 нового Закона об АО,
допускающему изменение уставом необходимого для принятия решения количества
голосов директоров по отношению к количеству голосов, установленному законом.
Однако, следует признать, что в случае, когда
генеральный директор является членом совета директоров (что как правило и
бывает), досрочно прекратить его полномочия возможно только тогда, когда сам
генеральный директор за это проголосует. Эти обстоятельства делают практически
невыполнимым п.3 ст. 69 нового Закона об АО, предполагающий, что в случае, если
уставом общества образование исполнительного органа общества и досрочное
прекращение его полномочий отнесено к компетенции совета директоров, то совет
директоров может в любое время досрочно прекратить полномочия генерального
директора.
Данный спор завершился признанием
недействительным указанного пункта устава. При этом кассационная инстанция суда
руководствовалась тем, что “согласно п. 3 ст. 68 Закона об АО решения совета
директоров принимаются большинством голосов, если иное не предусмотрено
уставом. Тем не менее, оспариваемым пунктом устава предусмотрено положение,
которое практически неисполнимо и делает невозможным досрочное отстранение
генерального директора в силу того, что достигнуть единогласия в данном вопросе
невозможно”.
Можно по-разному относиться к данному судебному
решению. Однако, если даже признать его прецедентным, то например устав
предусматривающий назначение генерального директора простым большинством
голосов членов совета директоров и досрочное прекращение его полномочий
единогласным решением директоров за исключением голоса генерального директора,
когда он является членом совета директоров, следует признать вполне законным и
не имеющим перспективы судебной отмены. В этом случае генеральный директор,
выбранный, например, на пять лет может не беспокоиться о своем досрочном
прекращении полномочий, во всяком случае тогда, когда хотя бы один член совета
директоров является его доверенным лицом (что не является сложной задачей при
кумулятивном выборе членов совета директоров).
Данный пример подтверждает, что одно из
важнейших прав акционеров - право участвовать в управлении обществом (назначать
органы управления) не является защищенным.
Сохранение в новом Законе об АО рассмотренного
режима старого Закона об АО тем более видится странным, что законодатель
осознанно исключил возможность данного злоупотребления в случае, когда
досрочное прекращение полномочий генерального директора в силу устава общества
отнесено к компетенции его общего собрания акционеров. (Если в силу п. 2 ст. 49
старого Закона об АО уставом общества могло быть увеличено по отношению к
закону количество голосов, необходимое для принятия решения, то в соответствии
с указанным пунктом нового Закона об АО такая возможность отсутствует).
Порядок избрания членов совета директоров путем
применения простой или кумулятивной процедуры голосования так же остался
неизменным.
В соответствии с п. 4 ст. 66 нового Закона об АО
кумулятивное голосование обязательно к применению только в акционерных
обществах с числом акционеров-владельцев голосующих акций более одной тысячи. В
обществах с меньшим количеством акционеров выборы совета директоров
осуществляются простым голосованием, если уставом общества не предусмотрено
кумулятивное голосование.
В связи с этим следует признать, что выборы
совета директоров простым голосованием во многих случаях нарушают права групп
акционеров, не обладающих контрольным пакетом акций. Действительно, в случае
если имеется акционер владеющий, например, пакетом голосующих акций в размере
пятидесяти одного процента, то при простой процедуре голосования совет
директоров будет сформирован исключительно из кандидатов указанного акционера.
Остальные акционеры не имеют возможности провести в данный орган управления ни
одного своего кандидата. (В силу п. 1 ст. 53 нового Закона об АО как крупный,
так и мелкие акционеры имеют возможность выдвинуть кандидатов в совет
директоров общества. Однако на годовом собрании акционеров указанный крупный
акционер будет голосовать за выдвинутых им кандидатов и против кандидатов,
выдвинутых иными акционерами. Что предопределит состав совета директоров
исключительно за счет кандидатов крупного акционера).
Таким образом, не вполне понятно, чем руководствовался
законодатель, оставив возможность недемократичного простого голосования при
выборе членов совета директоров. Во всяком случае, аргументы за применение
данной процедуры голосования автору неизвестны, аргументы против изложены выше.
Более того, выборы совета директоров простым
голосованием в некоторых случаях приводят к патовым ситуациям, при которых
совет директоров не может быть сформирован в связи с отсутствием необходимого
количества кандидатов, набравших простое большинство голосов акционеров,
принимающих участие в собрании.
Вполне можно представить такую ситуацию, когда
имеется три конфликтующие группы акционеров, каждая из которых имеет по
тридцать три процента голосующих акций. Если, например, в соответствии с
уставом общества совет директоров состоит из пяти членов, то каждая из
поименованных групп акционеров, в силу п. 1 ст. 53 нового Закона об АО имеет
возможность выдвинуть по пять кандидатов в совет директоров. В этом случае в
бюллетень для голосования будут включены пятнадцать кандидатов. Однако, если
при кумулятивном голосовании, совет директоров так или иначе оказался бы
сформирован в связи с тем, что на основании п. 4 ст. 66 нового Закона об АО при
кумулятивном голосовании избранными считаются кандидаты, набравшие наибольшее
число голосов, то при простом голосовании в соответствии с п. 2 ст. 49 нового
Закона об АО для того, чтобы кандидат был избран в совет директоров необходимо
большинство поданных за него голосов от общего количества голосов, участвующих
в собрании. В рассмотренном случае, каждая из указанных групп акционеров будет
голосовать за “своего” кандидата и против остальных кандидатов, в результате
чего ни один из них не будет избран в совет директоров.
Голосование на общем собрании акционеров.
Замечания к порядку голосования на общем
собрании акционеров опять же сводятся к критике неразумного, по мнению автора,
режима, оставленного неизменным новым Законом об АО.
В соответствии с п. 4 ст. 60, п. 1 ст. 61 нового
Закона об АО при голосовании на общем собрании акционеров бюллетенями в них
указываются (за исключением кумулятивного голосования) варианты голосования по
каждому вопросу повестки дня собрания, выраженные формулировками “за”, “против”
или “воздержался”. При этом засчитываются голоса по тем вопросам, по которым голосующим
оставлен только один из возможных вариантов голосования.
Таким образом, у акционера имеется возможность
осуществить три различных варианта голосования по каждому вопросу повестки дня
собрания.
Однако, как уже указывалось, решение общего
собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование, принимается
большинством голосов акционеров-владельцев голосующих акций общества,
принимающих участие в собрании, если для принятия решения Законом об АО не
предусмотрено иное (п. 2 ст. 49 нового Закона об АО).
Следовательно, решение собрания считается
принятым в случае, если голоса “за” составляют более пятидесяти (иного,
предусмотренного Законом об АО количества) процентов голосов участвующих в
собрании. Соответственно варианты голосования “против” или “воздержался”
являются тождественными в части их влияния на результаты голосования (вне
зависимости от того как проголосовал акционер “против” или “воздержался”, эти
голоса участвовали в определении кворума собрания и не считаются поданными
“за”).
Таким образом, в части реализации задачи
принятия (непринятия) решения общим собранием акционеров альтернативность
вариантов голосования “против” ил “воздержался” не имеет какого-либо смыслового
значения.
Однако, ряд корпоративных прав акционеров
являются прямым следствием варианта его голосования на собрании.
Так, только акционер, не принимавший участие в
собрании акционеров, или голосовавший “против” его решения, вправе обжаловать в
судебном порядке решение данного собрания (п. 8 ст. 49 нового Закона об АО).
Право требовать выкупа акций в соответствии со
ст. 75, ст. 76 нового Закона об АО имеют исключительно акционеры, голосовавшие
“против” или не участвовавшие в голосовании по данным вопросам.
В силу п. 3 ст. 18, п. 3 ст. 19 нового Закона об
АО при реорганизации общества в форме разделения или выделения обязательное
пропорциональное предоставление акций в вновь созданных обществах предусмотрено
только для акционеров реорганизуемого общества, голосовавших “против” или не
принимавших участия в голосовании по вопросу о реорганизации общества.
При принятии решения о размещении дополнительных
акций посредством закрытой подписки, только акционеры, голосовавшие “против”
или не принимавшие участие в голосовании имеют преимущественное право
приобретения дополнительных акций (п. 1 ст. 40 нового Закона об АО).
Видится, что во всех перечисленных случаях,
акционеры, выбравшие вариант голосования “воздержался” поступают наиболее
неразумно. Они не только не отдали свои голоса “за” принятие решения
(фактически проголосовав против решения), но и лишили себя вышепоименованных
прав.
Конечно, можно говорить о том, что разумный
акционер не будет пользоваться вариантом голосования “воздержался”. Однако, не
очень понятно в связи с чем законодатель провоцирует акционеров, допуская
потенциальную возможность указанного варианта голосования.
Таким образом, виделось бы более правильным для
законодателя оставить два варианта голосования в форме “за” или “против”
исключив тем самым возможность варианта “воздержался”.
Оплата уставного капитала.
Старый Закон об АО содержал требование в
соответствии с которым при учреждении общества не менее пятидесяти процентов
его уставного капитала должно было быть оплачено к моменту регистрации
общества, а оставшаяся часть – в течении года с момента его регистрации. (п. 1
ст. 34 старого Закона об АО).
Формальное применение данного порядка вызывало
целый ряд практических проблем.
Действительно, в соответствии с п. 3 ст. 49, п.
2 ст. 51 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает с момента его
государственной регистрации.
Таким образом, исходя из того что оплата
уставного капитала учреждаемого общества есть не что иное, как
гражданско-правовая сделка, в которой одной из сторон выступает данное
акционерное общество, передать ему имущество к моменту регистрации (то есть
фактически до регистрации) не представлялось возможным.
На практике данная коллизия так или иначе
решалась при оплате уставного капитала денежными средствами или движимым
имуществом. (Банками открывались так называемые накопительные счета для зачисления
на них денежных средств еще до регистрации общества. Исходя из того, что в силу
п. 1 ст. 223 ГК РФ право собственности на движимое имущество возникает у
приобретателя с момента его передачи, акты приемо-передачи данного имущества
датировались днем регистрации общества). Однако при оплате уставного капитала
недвижимым имуществом проблема оставалась неразрешимой. (Исходя из того, что в
силу ст. 131, п. 2 ст. 223 ГК РФ право собственности на недвижимость возникает
с момента его государственной регистрации, осуществить настоящую регистрацию в
соответствии с Федеральным законом “О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним” к моменту создания общества не
представилось возможным).
Новым Законом об АО изменен вышеизложенный порядок.
При этом установлено, что не менее пятидесяти процентов акций общества,
распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течении трех месяцев
с момента государственной регистрации общества. Остальные акции должны быть
оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если
меньший срок не предусмотрен договором о создании общества (п. 1 ст. 34 нового
Закона об АО).
Изменение анализируемого режима, в силу
указанных обстоятельств, можно признать оправданным.
Однако, в соответствии с п. 3 ст. 2 нового
Закона об АО установлено, что до оплаты пятидесяти процентов акций общества,
распределенных среди его учредителей, общество не вправе совершать сделки, не
связанные с учреждением общества.
Таким образом, законодателем весьма ограничена
правоспособность акционерного общества в течении первых трех месяцев после его
создания.
Данное ограничение также объяснимо, во всяком
случае если следовать гипотезе обеспечения требований кредиторов имуществом
общества в размере оплаченного уставного капитала (как показывает практика это
далеко не самое эффективное обеспечение).
Несогласие автора вызывает другое
обстоятельство. Запрет на совершение сделок обществом до момента оплаты
пятидесяти процентов размещенных акций фактически означает, что все сделки
общества, совершенные в течение первых трех месяцев после его создания, за
исключением сделок по оплате уставного капитала, будут являться ничтожными на
основании ст. 168 ГК РФ.
Таким образом, с иском о применении последствий
недействительности ничтожной сделки, в силу п.2 ст.166 ГК РФ может обратиться
любое заинтересованное лицо, в том числе само акционерное общество,
недобросовестно участвовавшее в гражданском обороте несмотря на недостаточно
оплаченный уставной капитал.
При этом, судебная практика подтверждает, что с
исками о применении последствий недействительности ничтожных сделок очень часто
обращаются должники, не имеющие желания исполнять договорные обязательства.,
вследствие чего изыскивающие все возможные способы признания сделки недействительной.
Нередко данные требования заявляются должниками в порядке встречного иска на
основании ст. 110 АПК РФ.
Видится, что в рассматриваемом случае как раз и
будут иметь место указанные обстоятельства. На практике, кредитор заключая
сделку с уже созданным акционерным обществом далеко не во всех случаях будет
исследовать факт достаточной оплаты уставного капитала последнего (тем более,
что эта информация не является открытой для участников гражданского оборота).
Однако, при наступлении срока исполнения обязательств по данной сделке должник
(акционерное общество с недостаточно оплаченным уставным капиталом) по своему
выбору будет либо надлежащим образом исполнять обязательства, либо обратиться в
суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки.
Таким образом, неразумность п.3 ст. 2 нового
Закона об АО заключаются в том, что совершенная с нарушением данной нормы
сделка будет являться недействительной в силу ее ничтожности, а не оспоримости.
Значительно более целесообразным было бы придать указанному основанию
недействительности сделки оспоримый характер, установив, что с соответствующим
иском может обратиться только кредитор общества, в чьих интересах данное
ограничение и установлено.
Введение новым Законом об АО еще одного, ранее
не существовавшего основания ничтожности совершаемых обществом сделок видится
тем более странным, что общее идеология нового Закона об АО направлена как раз
на обратное.
Так, если в соответствии со старым Законом об АО
крупная сделка, совершенная с нарушением ст. 79 закона являлась ничтожной
(постановление Президиума ВАС РФ от 23 февраля 1999 г. № 6115/98), то в
силу новой редакции данной статьи крупная сделка является оспоримой и может
быть признана недействительной в судебном порядке по иску акционерного общества
или акционера, в чьих интересах и установлен особый порядок совершения крупных
сделок. Также исключена возможность признания ничтожными сделок, совершенных с
нарушением п. 16 ст. 65 старого Закона об АО, в соответствии с которым к
исключительной компетенции совета директоров общества было отнесено принятие
решения об участии общества в других организациях (постановление Президиума ВАС
РФ от 23 января 2001 г.
№ 6282/99). В соответствии с новым Законом об АО данный вопрос не отнесен к
компетенции совета директоров общества.
